Kelsen y el Derecho

De la mano de medio centenar de pensadores judíos, hemos recorrido las áreas más diversas: filosofía, física, psicología, sociología, y aun ajedrez y literatura. Lo hicimos en todos los casos desde la perspectiva del pensador, es decir sólo cuando podía filosofarse acerca de la disciplina en cuestión.

Acercándonos al fin de la serie, resultaría inadmisible que no incluyéramos un capítulo referido al Derecho, considerando el rol central que éste desempeña tanto en el judaísmo como en la relación de los judíos con su entorno.

El vínculo del hebraísmo con el Derecho Occidental fue esquematizado allá por el año 300, en el texto Lex Dei[1] que compara la legislación judaica con la romana, especialmente en Derecho Penal. Sus dieciséis capítulos muestran la prioridad de las leyes mosaicas por sobre las imperiales.

El ensayo La influencia del judaísmo en el Derecho de Occidente (1927), del  abogado Nathan Isaacs, profesor en la universidad de Harvard, pone de relieve la impronta que el Derecho hebraico dejó en el romano. En rigor, cuando hablamos de Derecho romano solemos saltear que frecuentemente la referencia es al Derecho romano de Oriente, que por medio de la ley siríaca fue influido por el Derecho talmúdico.

Los códigos bizantinos, y luego el Derecho romano, absorbieron conceptos que provienen del Talmud tales como la noción del “agente”. En el Derecho romano se conoció como Qui facit per alium, facit per se y en el talmúdico como Shelujó shel adam kemotó. Consiste en la responsabilidad que tiene el representado sobre los actos de su representante.

Más allá de principios específicos, hay una doctrina abarcadora que penetró en el Derecho romano desde el rabinismo: jus naturale et gentium, la idea de un Derecho natural universal. En la literatura rabínica, dicha premisa se expresa en “los siete preceptos noaicos”, normas que tienen validez para toda la humanidad. En suma, el Derecho de Occidente se ha nutrido de su par hebraico en más de lo que generalmente se tiene en cuenta.

Amén de todo ello, el Dios de Israel es el eminente Dios de la justicia, por lo que no es extraño que la profesión legal atrajera a los judíos, sobre todo desde que la Emancipación les permitiera ejercerla.

Hasta entrado el siglo XIX los judíos habían tenido restringida la práctica de la profesión de abogados, bien porque se entendía que la misma requería un conocimiento profundo de la ley eclesiástica, o bien porque se la veía como una distinción inapropiada para quienes aún no habían logrado igualdad de derechos.

Apenas pudieron ejercer dicha profesión, un área convocó especialmente a judíos: el Derecho internacional. Entre sus más notables cabe recordar al holandés Tobías Asser, quien en 1911 recibiera el Premio Nobel de la Paz gracias a sus frecuentes arbitrajes en disputas internacionales.

Otro ejemplo, más reciente, es Julius Stone, autor de una trilogía considerada cardinal en la historia de la jurisprudencia[2], en la que Stone analiza la ley en términos de lógica, justicia y sociedad, correspondientes a la jurisprudencia analítica, ética y sociológica. Fue un activo sionista y, entre 1968 y 1970, rigió un departamento de la Universidad Hebrea de Jerusalén.

Entre los judíos que fueron a un tiempo juristas y filósofos, brilla singularmente Hans Kelsen (1881-1973), quien nos permite asomarnos al Derecho, desde el pensador.

Sin embargo, aun cuando Kelsen sea un arquetipo apropiado para presentar el pensamiento sobre el Derecho, resulta paradojal que su escuela, el iuspositivismo, intente deslindar la ley de la moral, ligazón que había caracterizado al Derecho hebreo desde los comienzos.

En la Torá no se distingue la ley de la moral, ni en el modo en que se presentan ni en la autoridad que debe imponerlas: ambas se entremezclan como expresión de la revelación profética. La indistinguibilidad entre la ley y la moral es una columna central de la civilización hebraica.

En el período de la Mishná (siglo II) la moral empieza a ser la base explícita de la ley. Dos fundamentos de la ley son concretamente mencionados: “mipnei darké shalom” y “mipnei tikún ha’olám”, el objeto de las leyes es mantener la paz y mejorar la sociedad. 

El pensamiento kelseniano independizó al Derecho y para ello debió justamente quebrar su aislamiento del resto de las demás ciencias. Éstas reciprocaron a Kelsen dicho aporte, y lo transformaron en el primer jurista objeto de estudio por diversas ramas: se interesaron en su teoría, entre otros, Sigmund Freud (psicología), Friedrich Hayek (economía), Otto Neurath (filosofía), Jean Piaget (epistemología), Alfred Schutz (sociología), y Eric Voegelin (politología).

El hombre, el judío y el ensayista

La biografía de Kelsen está signada por la judeofobia que se ensañó con él. Nació en Praga, y cuando tenía tres años de edad su familia se trasladó a Viena, en la que las mejores escuelas secundarias albergaban un altísimo porcentaje de judíos, lo que luego se reflejó en la cultura moderna de la ciudad. En ésta se doctoró en leyes en 1906.

El profesor que más lo influyó  mientras estudiaba en Viena también era judío: Leo Strisower, cuyo curso fue el único al que Kelsen asistió con regularidad.

Aunque fue agnóstico toda su vida, debió hacerse bautizar para poder enseñar Filosofía del Derecho en la Universidad, y ejercer como juez de la Suprema Corte de Austria.

Allí publicó, en 1911, su primera obra monumental: Problemas principales del Derecho Público, que lo calificó para enseñar. En 1914 estableció la Revista Austriaca de Derecho Público y editó sus tres volúmenes. 

Durante la Primera Guerra Mundial fue asesor legal del Ministerio de Guerra, y al término de la contienda se reubicó como profesor en la Universidad de Viena, donde fundó el Journal of Public Law del que editó 23 volúmenes, hasta 1924.

Entre sus obras tempranas se destacan: La teoría del Estado en Dante Alighieri (1905), De la esencia y valor de la democracia (1920) y Teoría general del Estado (1925).

Las inquietudes de Kelsen fueron amplias: filosofía, letras, lógica y, particularmente, psicología. Kelsen participaba de reuniones semanales con Sigmund Freud, y en 1911 fue miembro de la Sociedad Psicoanalítica de Viena, donde una década después disertó sobre La noción del Estado y la psicología freudiana de masas, texto que fuera publicado en la revista de Freud Imago. Intentó aplicar la idea freudiana del tótem a la teoría legal. 

Desintegrado el Imperio Austrohúngaro, Kelsen fue convocado para redactar la constitución republicana de Austria (1920). Eventualmente, sus estudiantes conformaron la Escuela Vienesa de Derecho.

En 1921 fue designado miembro de la Corte Constitucional Austriaca, en la cual su bautizo no le alcanzó como protección. El Partido Social Cristiano logró que lo despidieran, en 1930, por haber sostenido la legalidad de las segundas nupcias. La vehemencia de la hostilidad contra él, lo obligó a mudarse a la ciudad alemana de Colonia, en cuya universidad enseñó Derecho Internacional. Su campo de investigación era el concepto de soberanía, y la relación entre la ley del Estado y la ley internacional.

Aquí su gran antagonista fue el jurista nazi Carl Schmitt, quien desestimaba al Estado liberal. En Teoría de la Constitución (1928) Schmitt defendía que la comunidad del pueblo, más que a las leyes, debe atenerse a las directrices de un jefe político supremo, que encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. 

Según Schmitt, los conflictos internos debían evitarse mediante la instauración de un poder de decisión concentrado. El Estado debía ser la comunidad suprema y más intensa, por lo que Schmitt era partidario de la dictadura como sistema, que determinaría el sacrificio de la vida en favor de la unidad política. Simplificó la definición de enemigo como “quien está en contra de mi posición”.

En 1931 Kelsen publicó una respuesta a Schmitt bajo el título de ¿Quién debe salvaguardar la Constitución?

La doctrina de Kelsen aceptaba el dilema entre formalismo y barbarie, optando por el primero. No es casual que el triunfo de la barbarie en Europa se hiciera, en el campo jurídico, bajo la agresión contra Kelsen y el formalismo jurídico.

En 1999, la Universidad de Tel Aviv publicó las presentaciones expuestas en una conferencia internacional llevada a cabo en Israel, donde se contrapusieron las teorías legales de Kelsen y de Shmitt.

En 1933, cuando fue expulsado de la universidad, Kelsen se trasladó a Ginebra con su esposa y sus dos hijas. Aquí, además de enseñar, publicó en 1934 un estudio bilingüe (alemán/francés) sobre la técnica legal y procesal en la ley internacional.

Kelsen combinaba sus cursos en Ginebra con la cátedra de Derecho Internacional en la Universidad de Praga hasta que, nuevamente debido a la judeofobia reinante entre los estudiantes, se vio obligado a emigrar a los EEUU en 1940. Tenía sesenta años de edad y, aunque su inglés no era fluido, debió emprender una nueva vida sin la certeza de qué le depararía su nuevo destino profesional.

Desde que llegó a los EEUU, disertó durante dos años en Harvard,  y en 1942 fue designado profesor por la Universidad de California, donde finalmente encontró la atmósfera propicia para desenvolverse sin restricciones.

En 1945 fue asesor legal de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas. Además de redactar la Carta de las Naciones Unidas, su tarea fue preparar los aspectos legales y técnicos de los Juicios de Nürenberg.

En 1950 publicó La ley de las Naciones Unidas, una obra de casi mil páginas que fue muchas veces reimpresa. Cuando murió a los 92 años, dejó tras de sí casi cuatrocientos trabajos publicados, que fueron parcialmente traducidos a una veintena de idiomas.

En 1969, su discípulo y asistente Rudolf Aladar Métall publicó una completa biografía de Kelsen. Dos años después, el gobierno austriaco fundó en Viena el Instituto Hans Kelsen.

El pasado 11 de octubre de 2006, con motivo del 125º aniversario de su nacimiento, se anunció oficialmente el proyecto de edición de sus Obras Completas, un emprendimiento que no es habitual en el caso de juristas.

La ceremonia de lanzamiento se llevó a cabo en el Parlamento austriaco, con la palabra del presidente Heinz Fischer, y el auspicio del Instituto Hans Kelsen y de la Fundación Alemana para la Investigación.

Las obras completas se publicarán en el idioma en que aparecieron originalmente: alemán (1905-1933), francés (1933-1940) e inglés (1940-1973). El plan editorial supone la edición de treinta y cinco volúmenes de unas 20.000 páginas.

La Teoría Pura del Derecho

Kelsen describe al Derecho como un método social para imponer conductas a los seres humanos. El sistema legal es una estructura de normas, no de hechos. Por ello, desestima las doctrinas del Derecho natural, que ven en la ley el reflejo de la razón o de la voluntad divina.

Al explorar las condiciones que posibilitan los sistemas jurídicos, concluyó que toda norma emana de otra, y por lo tanto su origen último se remite a una norma hipotética fundamental, una presuposición trascendental, necesaria para legitimar el Derecho. La norma fundamental es un acto de voluntad y no de conocimiento, por lo que no sería susceptible de considerarse verdadera o falsa.

Kelsen situó dicha norma en el Derecho Internacional, por lo que sostuvo la primacía de éste por sobre los ordenamientos nacionales. Así lo expresa en su obra Principios del Derecho Internacional, que postula una unidad jurídica mundial que se reflejaría en las leyes específicas de cada país.

La teoría pura del Derecho (acaso debería denominarse teoría del Derecho puro) fue expuesta por primera vez en 1911. El Derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría. No existe un Derecho natural: toda norma se basa en otra previa, aceptada por una proposición sustantiva de la comunidad. 

Al separar el Derecho de la moral, consagra una concepción eminentemente científica del primero, que lo aleja de cuestiones como el bien y el mal. Pero la obra de Kelsen contiene también una filosofía política. A partir de una ética relativista desemboca, paradójicamente, en la fundamentación de la democracia. Fue uno de los grandes teóricos de la democracia, a la que concibió como una técnica participativa en la elaboración del Derecho. Su libro De la esencia y valor de la democracia (1920) constituye una defensa de la democracia parlamentaria ante la amenaza de las corrientes totalitarias.

Kelsen establece la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma: "una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado… sino por haber sido producida de determinada manera”.

El libro La Teoría Pura del Derecho (1935) fue escrito apresuradamente en momentos en que arreciaba la persecución contra Kelsen (entre fines de 1932 y principios de 1933). Por ello la primera edición fue publicada en España, con la traducción de uno de sus discípulos, Luis Legaz y Lacambra. Es paradójico que tras la Shoá fuera objeto de crítica, precisamente porque podrían entenderse los abusos nazis como jurídicamente correctos.

En el pensamiento kelseniano una norma jurídica está estructurada como una hipótesis que implica un deber ser. Kelsen separa el deber ser del ser, y ubica al Derecho en la segunda y por ende rechaza las doctrinas que derivan la validez de una ley de su efectividad.

Si el Derecho no se fundamenta en la razón, ni en la moral, ni la efectividad de una ley, significa que es totalmente independiente, puro.

En esta obra Kelsen desarrolla un método jurídico estricto, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del Derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Para Kelsen una norma no se aplica aisladamente, sino en el marco de un complejo ordenamiento jurídico. Todas las normas derivan de una única norma suprema.

Al separar los terrenos de la ley y de la moral, Kelsen aporta una visión iuspositivista: analiza el Derecho como un fenómeno autónomo, independiente de toda consideración ideológica. 

Por ejemplo, la justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. Para que haya orden social no es imprescindible la justicia. Además no puede existir un orden social que garantice la felicidad de todos, ya que con frecuencia la felicidad de uno modificará la de otro. Generalmente la felicidad individual depende de necesidades que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social. La naturaleza no es justa y no existe orden social que pueda reparar por completo esta injusticia.

Varios ordenamientos coexisten y hay un orden jerárquico entre ellos. El ordenamiento inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional. 

Gran parte de las teorías que desarolla en Europa, luego se fueron matizando en EEUU: Kelsen abandona sus posturas excesivamente formalistas. Cuando en su última etapa, ya en Berkeley, Kelsen escribe Teoría General de las Normas (póstuma, 1979) empieza a vislumbrarse una cierta valoración por la moral. Kelsen ve que no es posible la imparcialidad de la ciencia jurídica, ni su independencia del poder y de las ideologías.

Kelsen ha sido llamado el científico del Derecho, el experto legal del siglo XX, el jurista del siglo, y el promotor de la justicia constitucional en el mundo.